张力:先证后核、消极许可与规制工具试验

选择字号: ? 本文共阅读 83 次 更新时间:2019-09-12 00:07:50

进入专题: 先证后核 ? 消极许可 ? 规制工具试验 ? 规制谱系 ?

张力 ?

   摘要: ?长期以来,行政审批制度改革一直是政府简政放权的重要组成部分,其中,减少审批项目数量更是主要手段,这体现了我国政府规制活动与许可工具之间密切的联系。虽然是以许可程序的简化和优化为名,但是,先证后核的出现却暗示,将来的政府规制活动应当转向对多样化规制工具的探索。因此,可以借鉴消极许可制度改造先证后核机制,强化其独立的规制工具属性,并在分析总结先证后核机制“由点到面”形成经验的基础上,通过不断的规制工具试验,逐步确立适合我国的规制谱系及其法律规则。

   关键词: ?先证后核;消极许可;规制工具试验;规制谱系

  

   一、行政审批、行政许可与先证后核

  

   (一)从审批到许可:基于数量控制的努力

   从概念渊源来看,许可源自审批,它的出现是简政放权过程中减少审批项目数量和尝试巩固审批制度改革成果的结果。2001年,《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(以下简称《几个问题》)规定,行政审批是“根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为”,属于具体行政行为,与后来制定的《行政许可法》所界定的许可一样,均具有且仅限于外部性。但次年出台的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》却将审批概念拓展至行政管理内部,将行政机关内部管理的一些事项,如执法队伍建撤也置入审批概念范畴,这一泛化思路在此后十多年的审批制度改革中得到延续。2004年生效实施的《行政许可法》试图将部分审批行为法定化和规范化,这意味着它只能选取部分审批行为作为调整对象。若以2001年《几个问题》对审批概念的界定为标杆,可以看到,许可仅限于其中“准予其从事特定活动”的行为,它将确认法律关系、法律地位等其它行政行为排除在外;而若以2002年的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》为标杆,许可概念又剔除了具有内部管理色彩的行为。由此可见,法律意义上的许可,不仅其外延要小于实践中的审批,而且试图将审批概念完全挤入内部管理领域,以限制概念外延的方式来限制审批项目的数量,借助法律的规范效力来巩固审批制度改革的成果。

   然而,《行政许可法》的努力却未立即奏效。在其生效次月发布的《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》制造了一个新的概念,即“非行政许可审批”。尽管在一开始,国务院意图将该概念限定在内部管理领域,与《行政许可法》的立法意图保持一致,但是,“非行政许可审批”自其诞生之日起就给具有外部效力的审批预留了口子。[1]前述《通知》所罗列的“非行政许可审批”中列有水利旅游项目、车辆进京通行证等显然具有对外性的审批项目。2014年,《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》更是承认该概念在过去十年间搅乱了许可与审批概念的界分,“一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项,其中既有属于政府内部管理事务的事项,还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项”。可见,行政管理实践有自己的逻辑惯性,有观点认为这体现了对《行政许可法》的规避。[2]诚然,《行政许可法》确实未能即可、完全约束审批概念的泛化,在2004-2014年间,它对审批概念的裁剪,尤其是剪掉的部分,在实践中又自动恢复,客观上反倒造成了许可与审批的叠加与混杂,导致认识的混乱和实践的不对应。但有必要追问的一个问题是,当带有一定理想主义色彩的立法遭遇障碍时,可能的解决思路应是什么?

   国务院也很快发现仅靠《行政许可法》来控制审批数量,巩固审批制度改革成果,不能马上实现立法机关的期许,故而在《行政许可法》生效之后,继续采用行政自制的方式,发布了近二十批次取消审批项目的决定。在这当中,既有许可,也有作为内部管理手段的审批,更有属于行政确认等其它行为的审批。这体现了国务院在审批制度改革中的实用逻辑,即在最宽泛意义上界定审批,并将之纳入改革对象。但是,这并不意味着《行政许可法》对审批数量的控制始终处于乏力状态。在政府改革目标和立法意图实质吻合的情况下,审批数量继续减少,《行政许可法》当初的立法目标也显得越来越契合行政管理实践。因此,《行政许可法》以许可替代审批的努力绝非无效,而是设立了一个概念标杆和约束机制。过去的十多年实为过渡期,其终点便是将作为内部管理手段的审批真正限定在内部管理,将属于行政确认等其它具有外部性的行为置于《行政许可法》的规范之外,交由其它法律或政策来调整,推动审批制度改革的实践不再完全是一种行政自制,而是向立法靠拢。2015年,《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》先是宣布“在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上”,取消和调整了一批非行政许可审批事项,而后决定今后不再保留“非行政许可审批”,这恰是上述历史与概念演变逻辑的最好佐证。

   必须再次强调的一点是,前述历史和概念演变逻辑的背后,乃是自2001年《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》发布以来,立法机关和国务院共同追求的一个目标,即以审批项目数量的减少为审批制度改革的主要导向,其核心在于许可手段的运用与否。随着时间的推移,在进一步推动简政放权的过程中,则有必要将目光拓展至许可手段之外,探索新的改革逻辑。

   (二)从数量控制到工具拓展:先证后核的出现

   先证后核的出现可能加快这一探索,催动以减少数量为导向的行政审批制度改革乃至整个简政放权进程向寻找适当规制工具的方向发展。所谓先证后核是指将现有的行政许可程序拆分成两部分进行,前一部分是形式审查,仅要求相对人提供法律规定的书面申请、文件等材料,后一部分则是实质审查,即进行现场审查,判断相对人是否真正具备法律规定的许可条件。行政机关在完成形式审查后便向相对人发放许可证,准予其从事相应的活动,若在后续现场审查中发现相对人不符合许可条件的,则撤销许可证。

   在我国,作为一种相对正式的制度安排,先证后核实际上是相当崭新的规制措施。2017年6月,国务院发布《国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定》(国发[2017]34号,以下简称《调整决定》),从简化审批角度提出两项变化:“一是取消发证前产品检验,改由企业提交具有资质的检验检测机构出具的产品检验合格报告。二是后置现场审查,企业提交申请和产品检验合格报告并作出保证产品质量安全的承诺后,经形式审查合格的,可以先领取生产许可证,之后接受现场审查。”质检总局很快便在同年7月发布《质检总局关于贯彻落实<国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定>的实施意见》(国质检监〔2017〕317号,以下简称《实施意见》)、《质检总局关于加快推进工业产品生产许可证试行简化审批程序改革有关工作的通知》(国质检监函[2017]381号,以下简称《推进通知》),并在10月发布《工业产品生产许可证实行简化审批程序工作细则》(以下简称《工作细则》),在北京、上海、江苏、浙江、山东、广东等6个省、市试行先证后核,具体做法正是遵循国务院两阶段的要求,在形式审查阶段只要求符合申请条件的相对人提交《全国工业产品生产许可证申请单》、有相应资质的检验机构出具的产品检验报告、承诺书即可,取消了发证前产品检验,在发证前不再实施对企业产品的抽样、封存和检验。而在实质审查阶段,则“依据许可法定条件对申报材料一致性进行监督检查”。

   由于产品生产通常是企业等市场主体自主决定的范围,因此,对某些特殊类型的产品采取许可证这样的准入制度,乃是从产品安全角度出发,出于对企业生产合格产品能力的疑虑所进行的设计,是政府介入市场机制的典型表现。该制度始于1984年的《工业产品生产许可证试行条例》,而需要采用许可工具进行规制的工业产品则从1991年的历史高峰即487类,到1992年的132类,再到2003年的86类,直至2017年的38类。[3]这一历程典型地体现了前述以减少数量为导向的行政审批制度改革,而2017年以“简化审批程序”为名,并用中央文件的形式首次提出的先证后核,实际上是采取了一种不同于许可工具的新型规制工具,而非单纯地用简化程序便可以概括的。换言之,先证后核的规制措施并非对许可工具的程序改造,而是对许可工具既有的内涵和适用规则提出了挑战。

   (三)先证后核对许可概念的挑战

   许可的本质是一般禁止的个别解除,即在特定相对人符合法定许可条件的情况下,有权机关依法准予其从事特定活动,反之,则禁止其从事相应活动;若相对人未经许可从事了相应活动,将招致制裁。以当前的工业产品许可证制度为例,针对建筑用钢筋、电线电缆等38类工业产品的生产,企业等市场主体必须先具备相应的许可条件,从有权机关处获得相应的许可证,方能正式从事生产。那么,如何判断作为相对人的企业具备了相应的许可条件,则需要根据《工业产品生产许可证管理条例》第14条的规定,由质检部门在受理申请后,通过实地核查和产品检验来完成。然而,先证后核的制度设计却意味着即便相对人不符合法定许可条件,也可以先行解除对其从事特定活动,如生产某种工业产品的禁止。这便从原来的申请——形式审查——实质审查——确认符合条件后发证的流程,转变为申请——形式审查——发证——实质审查——不符合条件则撤销。尽管这看似只是对许可程序的调整,但实际上却影响到许可的内涵,造成了内在矛盾。

   在这里,姑且先把《工业产品生产许可证管理条例》与《调整决定》的规范冲突搁置不论,单从作为规制工具的许可本身来看,试想,当相对人通过形式审查获得许可证,随后因无法通过实质审查而被撤销时,这意味着什么?可能的答案有三:一是监督检查论,即通过形式审查便意味着取得了许可,该相对人可以不受一般禁止的约束从事特定工业产品的生产活动。从形式来看,相对人确实从质检部门获得了许可证,可以开工生产,随后根据《调整决定》的规定,“在后续的监督检查中”,相应产品生产不符合要求的,则由发证部门撤销许可证,这是支持监督检查论最为直接的证据。二是许可论,即把整个先证后核视作许可过程,通过形式审查并不意味着完成许可程序,唯有根据《工业产品生产许可证管理条例》、《工业产品生产许可证管理条例实施办法》完成了现场核查并认定合格之后,才完成了整个许可流程。三是附条件的许可论。立法者有时也会通过附款的方式来调整行政许可等行政行为的效力,以实现特定的行政管理目标,其中,解除条件便是典型的附款表现形式之一。[4]当条件成就时,行政许可的效力就被消灭。根据附条件的许可论,相对人获得的是有条件的许可证,如果后续现场核查表明其不符合法定要求,则可以消灭该许可的效力。

   这三种解读均是建立在现有许可工具内涵基础上,但在与许可概念内涵和机制的对接上,它们又都存在难以克服的内在缺陷。监督检查论将后续环节的现场核查视作对相对人获得许可后从事相应生产活动的监督,这既有悖于《工业产品生产许可证管理条例》对现场核查的定性,也与《调整决定》将审查分为形式审查和实质审查的思路不尽相符。《调整决定》将后者界定为后置现场审查,后置即意味着现场核查在某种程度上也是许可程序的一部分。

与监督检查论相比,许可论难以自洽的地方似乎更为明显一些,虽然它看到了后续现场核查也是许可程序的一部分,也与先证后核改革中所提及的“优化程序”更为贴近,但却无法回答为何相对人通过形式审查后便有权获得许可证。根据《行政许可法》第34条的规定,如果单行法增设实质审查,并为此设计了相应的条件和程序,那么,行政机关便应当指派工作人员对申请材料的实质内容进行核实,(点击此处阅读下一页)

? ? 进入专题: 先证后核 ? 消极许可 ? 规制工具试验 ? 规制谱系 ?

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 亚博智能下载学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/118143.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright ? 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网